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,即使是附条件债权或将来债权,亦无不可。为担保将来的债权而设定的质权,称为最高限额质权。最高限额质权所擐保的将来的债权,予最高限额质权实行时必须确定'日'三和一博、平井一雄:物权法要说,青林书院1989年版,第170页。。
随伴性,指债权人处分其债权时,质权也须随同加以处分。此与抵押权的随伴性并无差异,故不赘叙。
不可分性。质权之有不可分性,系罗马法以来法国民法(第2083条)、德国民法(第1222条)等近代民法确立的一项基本原则。罗马法法谚谓:“质权的性质为不可分”pignoriscausaestindivisa('日'柚木馨、高木多喜男:担保物权法,有斐阁1973年版,第iil页。)。按照质权的不可分性,质权人于其债权未受全部清偿前,仍得就质权的标的物行使其权利。因之,质权的标的物纵被分割或一部灭失,其仍担保债权的全部;反之,债权纵经分割或一部清偿,质权仍担保债权的每一部分,即债权的全部。
物上代位性。质权因其标的物(质物)灭失、毁损而得受的赔偿金,以及质权人依法预行拍卖质物所得的价金等,均为质权标的物的代替物,质权人之权利移转于该代替物之上,称为质权的物上代位性。
4。质权,为债权未获清偿前,质权人得就标的物加以留置的权利。质权人之留置标的物,往往给债务人造成心理压迫,由此间接促使其尽早清偿债务。此与留置权同,而与抵押权异'日'松坂佐一:民法提要(物权法),有斐阁1980年版,第264…265页。。
三、质权的沿革与立法例
从质权的演进过程看,近现代民法质权制度系以罗马法所有人质为其滥觞。所有人质,又称信托让与或信任质fiducia,为债权担保的一种方法。依此制度,债务人将其动产或不动产之所有权让与债权人,而另外订定信托约款,使债务人负有不得滥用该标的物所有权,以及于债务清偿后返还该标的物于债务人的义务。如债务人不履行其义务,债权人即可将担保物变卖,并得就卖得价金优先受偿,或使标的物所有权终局的归由自己取得。但这一制度,对于债权人而言,固属有利,可对于债务人则过分不利,故其后遂有质权制度之产生(郑玉波:民法物权,第292页。)。
质权制度之产生,从历史上看,并不是一蹴而就的事情,相反它经历了一个较长时期的嬗变过程。法制史家一般认为,迄至罗马共和末期,经由法务官之创造,才产生了质权pignus制度(罗马法上的质pignus与抵押hypotheca制度,均为法务官所创,大抵形成于共和末期。因这两种制度性质相同,且很多情况下适用同一规则,故有“质与抵押间仅有语词的差异”之说。由此之故,学者遂将二者通称为“plgnu。”。参见日本柚木馨、高木多喜男:担保物权法,有斐阁1973年版,第92页。)。
罗马法质权制度,原则上依当事人之间的无方式契约或遗嘱成立,其外部不伴有适当的公示方法。质权人最初仅能依质物之占有而间接强制债务的履行,但其后于债务不履行时,渐承认质权人的变价权。另外,终罗马时代,除此所谓约定质权外,尚有两种法定质权:一是国库的债权,于债务人的全体财产上,法律认有质权存在;二是对于嫁资返还请求权,于夫之全体财产上,法律认有质权存在。此两种法定质权如与约定质权竞合,其效力恒较约定质权为优(参见郑玉波:民法物权,第292…293页。)。
以罗马法质权制度为蓝本,近现代大陆法系各国民法莫不建立了各自的质权制度。1804年法国民法典称质权为“质”,设有动产质与不动产质两种制度。由于法国民法及其观念系将债权、著作权、营业财产、定期金、股份等视为动产或无体动产,因而无所谓权利质权制度。换言之,权利质权已被动产质权所包涵。依法国民法,质权契约,因质物的交付而生效力,故质权设定契约实质上为一种要物契约,若以占有改定方式设定质权契约,则将依法不生设定的效力。另依法国民法,质权之存续,以债权人对质物为继续占有为必要,对质物之占有一旦丧失,其质权亦就不复存在('日'柚木馨、高木多喜男:担保物权法,有斐阁1973年版,第92页。)。
1896年德国民法典上的质权(pfa),包括动产质权与权利质权两种。因有不动产抵押权,故无所谓不动产质权。另依成立方式的不同,德国民法典上的质权,还可进一步区分为约定质权(契约质权)、法定质权与扣押质权三类。其中,关于法定质权,存在着权利人对标的物虽未予以占有,但仍得成立质权的情形,如该民法典第704条规定的所谓店主的质权即是。此与日本民法规定的优先权有类似之处。此外,德国民法原则上虽拒绝承认不交付标的物而得成立所谓“非占有质”,但晚近以来德国制定特别法,承认在海底电线、农业工具上得成立“非占有质”besitzlosespfa('日'柚木馨、高木多喜男:担保物权法,有斐阁1973年版,第93页。),此表明德国法承认所谓“非占有质“制度,值得注意。
日本之有质权制度,迄今已有悠久的历史,早在其律令时代,质即被区分为动产质与不动产质,其中占有质,多数以动产为标的物而设定,称为动产质;非占有质大多以不动产为标的物而设定,称为非不动产质。进入封建时代与维新时代以后,质权制度得到进一步发展('日'柚木馨、高木多喜男:担保物权法,有斐阁1973年版,第93页。)。1896年(明治29年)日本公布新民法,是为日本现行民法典。在这部民法典里,质权制度得到了完整的确立。
日本现行民法之制定,虽受法国民法的深刻影响,但因着重参考了德国民法第一草案(德国民法第一次草案公布于1887年,1895年又有第二次草案之问世。1896年正式公布的现行德国民法典是在1895年第二次草案的基础上形成的。),故关于质权的种类及立法观念均与法国民法的立场相距甚远。依日本民法,质权包括动产质权、不动产质权及权利质权三种。其中不动产质权为一种用益质,质权人可依质权标的的不动产的用法予以使用收益,但不动产质权人不得请求其债权的利息,存续期间不得超过10年,超过10年者,缩短为10年(参见日本民法典第358条、第360条。)。
在我国,据古籍文献记载,关于“质”的制度,乃始于“人质”。例如左传上有所谓周郑交质之说。不过此所谓“质”,乃指“政治”上的质,非此今日之作为债权担保之一种方法的质权制度。六朝时代,“质库”(当铺)、帖字(当票)等名词出现,此即所谓动产质。此动产质,系将质物之占有移转于债权人,称为占有质。于一定期限不回赎者,债权人即取得质物所有权,称为归属质(流质)。时至唐宋及元代,法律承认以质物变价,清偿债务的变卖质。清代则认当票有免责证券的性质,此即所谓“认票不认人”(参见郑玉波:民法物权,第294页。)。1929…1931年国民政府颁行的中国民法,参酌德国、瑞士、日本民法有关质权问题的立法,从当时的实际情况出发,设定了动产质与权利质两种制度。1949年新中国成立以后,此质权制度随着该民法典之被废弃而停止施行。此后一个相当长的历史时期,我国始终未有制定法上的质权制度。1986年制定民法通则,立法反映当时发展社会主义有计划商品经济的内在要求,规定了抵押权制度,但囿于立法观念和立法技术的限制,并未规定独立的质权制度。1995年通过的担保法反映建立和发展社会主义市场经济的要求,参酌各国立法经验,在抵押权之外复规定了独立的质权制度。到此,我国社会主义市场经济体制所必须的担保物权制度体系得以初步形成。
四、质权的作用与存在的实益
前面已经谈到,质权,为现代民法担保物权之一重要类型,系由设定人移转其标的物的占有于质权人,于债权受清偿前,质权人得留置标的物;于债权届期未获清偿时,得就该留置物卖得价金优先受偿。可见质权的作用,大体与留置权相同,即以留置与优先受偿的双重效力来共同担保债权的实现。
质权,由其性质所决定,其成立、生效及存续,均以质权人(债权人)对质物之有占有为必要。换言之,质权关系之生效与存续,作为质权关系设定人的债务人或第三人,非将质物之占有移转于质权人不可。而且,于债权未受清偿前,质权人得继续进行此种占有。此种剥夺债务人或第三人对标的物之占有,往往会给债务人或第三人造成心理上的压迫或生活上的不便,但间接的则有促使债务人尽早清偿债务的作用。概而言之,质权,乃是以剥夺出质人对标的物的利用权,来迫使债务人尽早清偿其债务的担保物权。
惟值注意的是,晚近以来,关于质权的作用及存在实益,有学者表示了怀疑的立场,声言“质权已无存在价值”,“快消亡了”。其理由在于,认为质权之成立、生效及存续,以质权人对标的物之有占有为必要,而这恰与近现代担保物权之理想相违。所谓近现代担保物权的理想,即在保障担保物权之担保作用的前提下,也应同时保障担保物权的设定人的权益,使之得继续就标的物为使用、收益,这样不独有益于设定人,而且对社会经济之发展亦有莫大之裨益。当然,若单从这一点来看,并将质权与抵押权相比较,质权的作用确实较抵押权稍逊一筹。但是,如果据此即惊呼“质权已无存在价值”、“快消亡了”,则就显不正确了。事实上,如果我们仔细审思,不难看到,现代质权制度,不仅有其存在价值,而且在某些方面更有其辉煌的发展前景。
首先让我们看看质权之成立、生效及存续,缘何非移转标的物之占有不可。
众所周知,现代各国物权制度,无论其构成与内容有多大之不同,但关于物权的取得、丧失及变更,均无不采公示原则。公示的方法,不动产为登记,动产为占有之移转(交付)。质权之标的物首要者为动产,次则为权利,属于动产物权范畴。因而,以此等标的设定质权时,只能依交付即占有之移转为其公示方法,而不能像不动产物权那样采所谓登记的方法。可见,质权之成立、生效及存续,以对标的物之有占有为必要,实在是公示原则的客观要求所使然,具有不得不如此的性质(参见'日'铃木禄弥:物的担保制度的分化,创文社1992年版,第63页以下。)。
其次,质权作为获取消费性融资的基本手段,于现代社会仍有其独特的作用。近现代社会生活的实践表明,质权关系中,设定人多为市民生活中单个的私人,其标的物多为衣物、手表、戒指、家具、家用电器等个人和家庭生活用品,抑或古董、收藏物等物品。由于此等物品的主观的使用价值通常较客观的经济价值为高,故以之设定质权获取消费性融资,不仅方便,而且设定人也一般不会产生丧失标的物利用之感。可见,动产质权对于市民社会中单个私人间的融资活动,实有极大的裨益。