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有无占有之权利而判定（参见姚瑞光：民法物权论。＇台＇海宇文化事业有限公司1995年印刷，第54…55页。）。
（五）消灭时效
所有物返还请求权是否罹子消灭时效，各国立法、判例及学说之解释颇不致，主要有肯定主义、否定主义两种立法立场。
h本民法第167条：“债权因10年间不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭”。可见日本民法，消灭时效以债权为客体，其期间为10年，若以债权以外的财产权为客体时，则期间为20年，但所有权不得为消灭时效的客体。所有权既不得为消灭时效的客体，则所有物返还请求权如何？判例与学者通说认为，所有权系以对于标的物的圆满支配为内容，具有回复所有权圆满状态作用的物权请求权，与所有权同始终、共命运，所有权既不适用消灭时效的规定，则因所有权面生的物权请求权，自也不适用消灭时效的规定（郑玉波：民商法问题研究3，第76…77页。），概言之，所有权不罹于消灭时效。由此可知，关于所有权是否罹于消灭时效，日本学者通说与判例系采否定立场（日本大判大正11、8、21民集1卷493页；＇日＇我妻荣：新订民法总则（民法讲义），岩波书店昭和46年版，第378页。）。
与日本法的立场不同，德国学说则认为所有物返还请求权，解释上应当然为消灭时效的客体（对此问题的不同意见，参见郑玉波：民商法问题研究3，第76页。郑先生认为，德国现行民法关于所有物返还请求权是否罹于消灭时效系采折衷说。）。本书认为，所有物返还请求权，虽系基于所有权而生的权利，但其终究并非所有权本身，而仅是对于无权占有人或侵夺其所有物的人的请求权，因此原则上得因时效期间之经过而消灭，即得罹于消灭时效。
二、所有权妨害排除请求权
所有权妨害排除请求权，为所有权物上请求权之一种，指所有人于其所有权的圆满状态受到占有以外的方法的妨害时，对于妨害人得请求除去之。
（一）所有权妨害排除请求权的构成要件
所有权妨害排除请求权的构成要件，为所有权发生丧失占有以外的妨害事实。换言之，只要所有人对于标的物所有权的圆满状态受到了占有侵害以外的妨害，即得发生所有权妨害排除请求权，至于妨害人有无故意过失，妨害行为是否因该人之行为引起，均非所问。惟对何为妨害，须作进一步说明。
所谓妨害，依通说，指以占有以外的方法阻碍或侵害所有权的支配可能性。构成妨害，须符合以下条件：1须有妨害的状态；2妨害状态须继续存在。如妨害状态短暂即逝，有可能构成侵权行为而成为损害赔偿的原因，但不能构成妨害；3须为对于所有物或所有权的直接妨害；4妨害须为不法。即妨害须属违法，所有人始得请求除去，否则所有人非但不能请求除去，相反还负有容忍的义务。
关于否认所有人之所有权是否构成妨害，学说认为，应视所有权被否认的具体情况而定。一般而言，否认所有权的方式大致有三：一是口头的宣称；二是起诉主张其有所有权；三是无权占有他人之物并主张其有所有权。于第一种情形，对所有人而言，不构成实际妨害，否认者也未因此获得任何实益；于第二种情形，其提起诉讼后，负有举证责任，当然最后的结果是否认者败诉；于第三种情形，真正所有人得基于物上请求权返还所有物或请求除去其妨害（侯利宏：论物上请求权制度，载粱慧星主编：民商法论丛第6卷，第699页。）。
（二）所有权妨害排除请求权的内容
所有权妨害排除请求权的内容，为请求以相对人自己的费用排除妨害。纵使该相对人对于妨害事由之发生全不知情，也须以自己的费用除去此项妨害。但须注意的是，妨害排除请求权与损害赔偿请求权不同，所有人不得请求回复原状，而仅能请求除去妨害因素。因妨害区别于损害，损害为妨害行为所生的各种不利益，通常以故意过失为要件，属侵权行为损害赔偿范畴；而妨害则为损害发生之源头，是所有人请求除去的对象，非以故意或过失为其构成要件。
（三）所有物返还请求权与所有权妨害排除请求权的异同
所有物返还请求权与所有权妨害除去请求权，同属物权请求权的范畴，具有同一的性质，此为二者的相同点。二者的不同点在于：所有权返还请求权，系针对他人无权占有或侵夺其所有物而设，亦即所有人已经丧失占有，所有人可借此权利以回复其占有。所有物妨害除去请求权，乃是针对他人以占有以外的方法对所有物施加妨害时设立的制度，所有人可借此除去妨害，维持所有权的圆满状态。此所谓“妨害”，其情形主要有二：一是事实上的妨害。如甲之树木被风吹倒，倒入乙之庭院妨害乙行使其庭院所有权；二是法律上的妨害。如甲采取得所有权，而就乙的＋…地登记为所有人，在采登记具有公信力的法制下，此项登记因有公信力而足以使乙有丧失所有权之虞。因为，如甲将该土地出卖子第三人时，第三人信赖该登记，故得确定性的取得该土地所有权（参见郑玉波：民商法问题研究3，第84页。）。
三、所有权妨害预防请求权
（一）所有权妨害预防请求权的构成要件
所有权妨害预防请求权，指所有人对于有妨害其所有权之虞者，得请求防止的权利，为所有权保全请求权之一种。其发生的要件为：所有权有被妨害之虞。如何情形，始得认为所有权有被妨害之虞，通说认为应就具体事实并依社会一般观念定之。大体言之，应就既存的危险现状加以判断：所有人之所有权，有被妨害的可能性极大，而有防患予未然，及事先加以预防的必要者，即得认为有被妨害之虞。至于被告有无故意过失，是否由于自己或他人的行为或不可抗力，均非所问。此外，被告对可能发生的妨害具有除去的支配力，妨害是否曾经发生而有再次发生之虞，抑或妨害有首次发生之虞，等等，也非所问（参见谢在全：民法物权论（上），台1989年版，第155…156页。）。
关于妨害防止的内容，德国民法规定的范围甚为狭隘。其第862条第1项：“占有有继续被妨害之虞者，得请求防止其妨害”。第1004条第1项：“妨害有继续之虞者，所有人得提起不作为之诉”。可见德国民法是以妨害曾一度发生，而有继续妨害之虞，作为妨害预防请求权成立的要件。此虽可防止这一请求权不至被不当的扩大适用，但同时却使这一请求权几无可以行使的机会，由此致所有权人的权利不能得到充分的保护（参见谢在全：民法物权论（上），台1989年版，第168页；姚瑞光：民法物权论，＇台）海宇文化事业有限公司1995年印刷，第57页。）。
（二）所有权妨害预防请求权的内容与方法
所有权妨害预防请求权的内容为：有妨害所有权之虞的人，得为妨害预防或防止之行为……作为（如为了防止房屋被强风吹倒而为加固）或不作为（如为了防止即将进行的演出活动给邻人带来超过一般忍受限度的不可量物侵害，应邻人的要求而不为此项演出活动，以便排除妨害之虞所由发生的原因，换言之防患于未然）。至于费用由何人负担，学说七虽不无争执，但通说认为应以相对人负担为原则。
（第六节时效取得制度
一、概述
大陆法系民法自罗马法以来，有所谓时效制度。时效制度，即一定事实状态继续达一定期间而发生一定法律效果的制度，具体包括诉讼时效与取得时效两种。其中，诉讼时效又称消灭时效，为权利消灭与抗辩权发生的原因之一。与诉讼时效不同，取得时效则是未有权利的人以一定的状态占有他人财产或行使他人财产权利（准占有），经过法律规定的期间，便依法取得该财产所有权或其他财产权的制度，是物权取得的方式之一。本书所论，为取得时效，其中尤其是所有权取得时效制度。
如所周知，自1949年以来，经过长期努力，我国现今已在民法通则与民事单行法上建立起了较为完善的诉讼时效制度，民法理论对于诉讼时效的研究取得了可喜的成就，司法实务依诉讼时效裁判案件的情形也随处可见。唯取得时效制度迄今仍未为立法所明定，而形成为一项空缺。关于我国应否建立取得时效制度，90年代以前的民法理论向来有肯定与否定两种意见。进入90年代以后，随着我国选择社会主义市场经济制度，建立适应我国社会主义市场经济发展需要的完善的民商法制度的必要性日益彰显，与日俱增。在这种背景下，此前坚持取得时效否定论的一些学者遂改变立场，而逐渐回到时效制度肯定论的轨道上来。1995年民法学界与立法机关着手制定我国的物权法。其中对于应否在这部法律中建立我国取得时效制度的问题复被进一步提出来。学者中虽仍不乏反对意见者，但自那时以来迄于现今，主张肯定见解的学者已形成为学界的主流。在这种背景下，运用比较法与法解释学方法，就取得时效制度的若干问题加以研究，也就有其积极的现实意义。一方面，它不仅可以使我们纵览罗马法以来近现代各国民法关于取得时效制度的立法全貌，使我国关于取得时效制度的立法从一开始就能站在世界的高度上，同时也有助于我国的取得时效制度在立法上实现先进性、技术性和科学性。
二、各国法上的时效取得制度
（一）罗马法
距今约2500年的罗马法取得时效（又称“时效取得”usucapio）制度，为近现代民法取得时效制度之端绪，近现代各国民法关于取得时效的立法莫不源出于此。
第34章 所有权通说（8）（）
按照罗马法，所谓取得时效，指在法定期间内，继续占有物件而取得其所有权的制度（陈朝壁：罗马法原理（下），（台＇商务印书馆1979年舨，第323页。）。在罗马法上，最早规定取得时效制度的，是公元前451…450年颁行的十二表法。该法规定，取得时效的期间于动产所有权为1年，于不动产所有权为2年。此规定因属于罗马法有关取得时效的最古老的规定，学说史上称为“最古时效”。依其规定，此“最古时效”仅为市民法上取得所有权的方法，外国人及“州县土地”均不得适用。鉴于此，外省省长遂创设所谓“长期时效”（longitemporispraescriptio）予以补救，此即罗马法“长期时效”制度的滥觞。按照“长期时效”制度，取得动产及不动产的时效期间皆为10年或20年：凡占有人与原所有人居住同一省份的，占有10年后即取得占有物的所有权，否则须占有标的物达20年之久才能取得其所有权。这样，关于取得时效，罗马社会乃有并驾齐驱的两套制度：“最古时效”与“长期时效”制度。及至优帝时代，因“最古时效”与“长期时效”区别适用的社会基础已不复存在，于是乃废除此项区别，而另立统一的新制，规定无论何人、何物皆适用以下规定：动产的时效期间为3年，取得不动产的时效期间则以当事人居住同省或异省之不同，定为