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其二，准法律行为说。认为先占属于以意思为要素的准法律行为中的非表现行为。由于先占非属于达成私法自治目的的制度，故它仅属于法律对于一定的意思行为，承认有取得所有权效果的制度。
其三，事实行为说。认为先占制度中的所谓“以所有的意思”，非指效果意思，而是指事实上对物有完全支配管领的意思。基于占有无主动产的事实，法律遂赋予占有人取得其所有权的效果，因此先占属于事实行为。
以上各说，以第三说为通说，本书从之。
二、先占构成的要件
按照现代多数国家法制，先占之构成须具备下述要件：
1须占有之物为无主物。所谓无主物，指现在不属于任何人所有之物，至于以前是否为人所有，则非所问。故经原物主抛弃之物，也可成为先占之标的物（下列各物，德国民法960条明定为无主物：第一，捕获的野兽回复自由，所有人不从速追寻，或放弃追寻者；第二，驯养的动物，因迷失致不能返回原处者；第三，蜂群移栖，所有人不从速追寻，或放弃追寻者。不过，日本、法国及我国台湾民法未设类似规定。）。
2须占有之物为动产。先占之标的物须为动产，作为不动产的土地及其定着物，一般不承认得依先占而取得。惟此所谓动产，非指一切动产，而仅指一定范围内的动产。一般地说，下列动产不得为先占之标的物。
其一，尸体。在近现代法制下，尸体在不同善良风俗相违的前提下，得为死者亲属所有，故不得为先占之标的物。
其二，由国家文物保护法和珍稀野生动植物保护法所明文保护的文物和珍稀野生动植物等，不得为先占之标的物。
其三，他人享有独占性权利之物，不得为先占之标的物。例如依渔业法对特定水面取得渔业权之人，对该水面内的水产动物有独占的权利（采捕权），该水面内的水产动物即不得为先占的标的物。
3须以所有的意思占有无主物。所谓“以所有的意思”，指以将占有的动产归于自己管领支配的意识。换言之，指以事实上欲与所有人立于同一支配地位的意思占有无主物。另外，先占也不限于由自己为之，指示他人先占也无不可。例如，雇猎户入山猎取野生动物即是。至于是否已经占有，属于事实问题，须依客观情形予以认定。如，猎户追赶野生动物进入穷洞，而堵塞其洞口，即可谓已经占有该野生动物（姚瑞光：民法物权论，第106页。）。
三、先占的法律效果
具备以上要件，先占人即取得无主动产之所有权。唯在利用或指使他人先占，如渔船所有人雇人从事捕鱼，或某人发现山中有野兔即雇入围捕等场合，先占物归雇佣人所有。
因先占取得无主动产所有权，系非基于他人既存的权利而取得，故为原始取得。
四、我国的先占制度
我国之有无主物先占制度，迄今已有悠久历史。据记载，早在唐律？杂律中就有关于“先占取得”无主动产之规定。以后，唐律？杂律中的这些规定，为宋代和元代法律所承袭（叶孝信主编：中国民法史，上海人民出版社1993年版，第334页、463页。）。明清时代，先占取得无主物所有权的规定得到进一步完善。其总的特点是，强调先占原则，保护先占人的利益（叶孝信主编：中国民法史，第529页。）。清末及民国时期，我国起草大清民律草案与民律第二次草案，作为动产所有权之一种重要取得方法的先占为草案所明定。以这两个草案关于先占的规定为基础，同时参考当时欧陆各国立法经验，1929…1931年国民政府颁行中国民法，无主物先占制度遂为该民法所正式确立。其第802条：“以所有之意思，占有无主之动产者，取得其所有权。”
1949年新中国成立，旧中国民法被废止，我国民法典上的先占制度不复存在。从那时迄于现今，明文的先占制度在我国民事立法体系上始终未再复现。尽管如此，于实际生活中先占关系却是始终为法律所承认和保护的。即除法律明令保护的野生动、植物外，我国历来允许个人进入国家或集体所有的森林、荒原、滩涂，水面打猎、捕鱼、砍柴伐薪、采集野生植物、果实乃至名贵中药材，并取得猎获物、采集物的所有权。拾垃圾者更是可以取得拾取的被人抛弃的废弃物的所有权（彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1994年版，第228页。）。可见，事实上的先占制度于我国社会生活中始终是作为习惯规则存续着的。
我国制定物权法，先占制度势将作为动产所有权取得之一种方式而为立法所明定。惟关于如何构筑我国的先占制度，兹提出以下建议，以供参考。
1。采二元主义立法例。我国先占制度立法，宜采近现代多数国家民法所采行的二元主义立法例。即无主不动产实行国家先占主义，无主动产实行先占自由主义，个人可依先占取得其所有权。因为，对于价值不大或价值甚微的无主动产若也采行国家先占主义，不仅未有必要，而且实务上也难以推行。相反，若允许个人得依先占取得无主动产所有权，则势将极大地有助于发挥动产的经济效用，并裨益于法律之施行。
所谓无主动产，指现在不属于任何人所有之动产，至于该动产是否曾经属于何人所有，在所不问。因此，所有人抛弃之动产，为无主动产。但是，从土地或它物中挖掘之动产，曾为人所有，且现在可推知其所有人或其继承人者，则为埋藏物，而非属无主物。反之，虽然埋于地中，但从不属于何人所有之物如古生物化石，以及曾经为人所有，但现在为何人所有已无从稽考之物，如古人类之遗物等，则皆属无主动产（谢在全：民法物权论（上），第274…275页。）。另外无主动产为一种客观事实，不以先占人之主观意思为标准。换言之，先占人主观上无须认识所占有之物是否为无主动产，而仅需该动产客观上确属无主即可。因此，先占人将无主动产认定为有主动产而先占的，仍不影响其取得所有权；反之，本不属于无主物，但先占人误为无主物而先占的，则不能取得其所有权（谢在全：民法物权论（上），第274…275页。）。
2。根据我国的实际情形，建议规定下列动产，不得为先占之标的物：
1不融通物。此类动产既然不得为物权之客体，当然也不得为先占之标的物。
2尸体。依近现代各国民法，尸体在与善良风俗不相违的前提下仅得由其亲属享有所有权，故尸体也不得为先占之标的物。
3按照国家文物保护法与珍稀野生动植物保护法，文物、珍稀野生动、植物及法律明令禁止捕获和采集的其他动物或植物，不得为先占之标的物。
4他人享有独占性权利的物，不得为先占之标的物。例如，依渔业法对特定水面取得渔业权之人，因对该水面内之水产动物有独占的权利，故该水面内的水产动物即不得为先占之标的物。
3。先占人须以所有的意思占有无主物。
所谓以所有的意思占有无主物，指以将占有的动产归于自己管领支配的意识占有无主物。换言之，指事实上欲与所有人立于同一支配地位的意思占有无主物。故对于无主物之先占，只需有占有的事实即为已足。虽以有意识能力为必要，但无须有完全的行为能力。
4。先占取得所有权的性质
因先占而取得无主动产所有权，性质上为原始取得。
（第六节添附
一、添附的意义与立法旨趣
附合、混合和加工，统称添附，皆为动产所有权得丧之原因，俱有结合关系。其中，附合、混合为物与物相结合，加工为劳力与他人之物相结合。因添附结果而成之物，若许请求回复原状，或事所不能或对社会经济不利。因此，在现代各国法制之下，法律通常规定由一人取得添附物的所有权，或共有合成物。其目的在于不许回复原状，使添附物能为社会经济利益而继续存在。当事人间纵有回复原状的特约，也应解为违背公共秩序而无效（姚瑞光：民法物权论，第113…114页。）。
但是，法律规定添附物归一人所有，通常系纯粹出于立法政策与法律技术上的考虑，而非实质赋予取得人不付任何代价的纯粹利益，受损害的当事人更无无端丧失权利，忍受损害之理由。于是为平衡当事人间的损益关系，法律乃一般规定，因添附丧失权利受到损害的人，得依不当得利规定，请求取得添附物所有权的人支付补偿金。
我国现今尚无添附……附合、混合、加工之规定，这无疑为我国民事立法的一项重要缺漏。1992年以来我国实行社会主义市场经济制度，社会经济生活中已经发生了大量涉及附合、混合及加工的问题，并不时诉请法院要求裁判，而法院往往借口法无规定而拒绝裁判，这样遂使法律对社会关系的调整留下了相当大的空白地带。我国制定物权法，添附制度势将得到完整的建立，殆属无疑。有鉴于此，就添附制度的若干问题加以研究，也就自有其重要意义。
二、附合
异其所有人的两个或两个以上的有形物相结合，而交易上认为一物者，称为附合，包括动产与不动产的附合，与动产和动产的附合两种。，
（一）动产与不动产的附合
第65章 动产所有权（8）（）
1。动产与不动产附合的意义与要件动产与不动产附合，简称不动产附合，指动产与他人的不动产相结合，成为其重要成分，因而发生动产所有权变动的法律事实。
动产与不动产附合，一般须具备下列要件：
其一，须动产附合于不动产之上。即附合者须为动产，被附合者须为不动产。附合之原因，出于人为或自然变动、所有人的行为或第三人的行为、善意或恶意等，皆非所问。唯附合如出于恶意，如窃取他人的木材以修建房屋时，则可能构成侵权行为或刑法上的犯罪。
其二，须动产成为不动产的重要成分。动产须因附合而成为不动产的重要成分，始得发生附合。所谓重要成分，指二物结合后，非经毁损或变更其性质而不能分离。重要成分不得单独作为物权之标的，乃在予防止经济价值之减损。动产是否因附合而成为不动产之重要成分，一般应斟酌其继续性与固定性的程度，依社会经济观念而定。亦即，动产与不动产结合后，如有固定性与继续性时，该动产即宜认为业已丧失独立性，而成为不动产之重要成分。概言之，固定性与继续性之有无，是判定动产是否不动产之重要成分的客观基准（学说称为“物理标准”）。除此基准外，动产是否为不动产之重要成分还须依主观的判定基准，即社会的经济观念予以判定。例如，施肥于他人之农田，在他人土地上播种五谷或种植蔬菜植物、在他人建筑物上贴壁纸、粉刷油漆等，无论就客观标准或主观标准而言，肥料等动产均系土地之重要成分，由此发生动产与不动产之附合（谢在全：民法物权论（上），第296…297页。）。至于动产是否因附合而成为不动产之重要成分，则通常应斟酌其继续性与固定性的程度，并依社会经济观念�