按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
第一，抵押权的设定，无须非履行一定的方式不可。亦即，抵押权之设定，不以向社会进行公示为必要。这一点，是罗马法不移转占有的抵押权制度所具有的致命的缺陷。
第二，罗马法时代，因无所谓登记制度，故所谓公示，无从谈起。其结果使动产抵押权与所谓“总财产”（集合财产）抵押权获得广泛推行与承认，物权的特定性原则由此被荡涤，不复存在。
第三，拜占庭时期（东罗马帝国时期），开始承认以特定动产、不动产为标的的法定抵押权制度。因这种法定抵押权之成立与存续不须任何公示方法，故学说称为“黑暗中的抵押权”制度。
第四，由于罗马法抵押权之成立，既不须移转标的物之占有，同时也无适当的公示方法，因此同一标的物上往往发生数个抵押权“竟合”的情形。此时各抵押权的次序虽依“时间在先，权利在先”的原则处理，但此所谓“时间”，非指进行公示的“时间”，而是指当事人进行意思表示的“时间”。其结果使纷争迭起，并影响交易安全之保护。由此之故，学者遂喻罗马法抵押权为“机械虽精密，但指时却不准确之钟表”。
第五，罗马法上，质权与抵押权并无严格之界线。因为抵押权的标的物不限于不动产，纵使动产也可充之。对此，学说戏称为：“质权与抵押，不过仅有语词上的差异而已”（＇日＇原田庆吉：日本民法典的史的素描，创文社1954年版，第127页。）。
（二）日耳曼法上的抵押权
从历史上看，日耳曼法上的物的担保制度，也大体经历了与罗马法同类制度相同的发展过程。即先由信托让与担保进到占有质，然后再由占有质进到非占有质。日耳曼法占有质，亦称古质，分为动产古质与不动产古质，前者相当于近现代民法上的质权，后者则类似于我国现今司法实务上的典权，因篇幅所限，关于古质，于此不赘。以下仅着重述及作为现代抵押权之先声的日耳曼法非占有质，即通常所说的“新质”neueresatzung（以下所述，非有特别说明，均出自日本柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第173页以下。）。
日耳曼法新质，可大别为不动产新质与动产新质两种。让我们先来看看不动产新质。
不动产新质，是为克服此前不动产古质之缺陷而产生的制度。不动产古质，因标的物之占有须移转于债权人，故一方面使债务人不能对不动产为使用、收益，同时债权人也须占有保管标的物。为消除这种不利益和非便利性，于是不得不以租赁方式将标的物出租于债务人，债权人自己则仅依债务人之支付租金，而保有其占有cewere，学说称为“上级的占有”。但此不过为权宜之计。嗣后总感此种场合实无移转标的物占有之必要。又经过一段时期，遂有不占有标的物的物的担保之萌芽。惟此种不占有标的物的物的担保制度要真正获得确立，乃非具备经济及法律上的一定条件不可。经济上的条件，是必须具备能够足以保障债权人可得支配标的物交换价值的发达的货币经济；法律上的条件，是必须有适当的公示方法。所幸的是，这两方面的条件于当时中世纪发达的商业都市里，都已灿然大备，在这种历史机缘下，不动产新质也就应运而生、呱呱坠地了（当然，进一步促成不动产非占有质（抵押权）向前发展的因素接下来即是法兰克法上的“作为裁判上的扣押”fronung的强制执行方法。关于此，参见柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第174页以下。）。
与不动产新质相对应的是所谓动产新质，即现今所谓动产抵押。中世纪末期，欧陆封建专制势力之衰微犹如江河日下，大有一泻千里之势。在这种背景下，于属于lubeck法系的各都市、frankfurt等，不占有标的物的动产新质遂逐渐流行开来。尤其是像船舶等其他重量及体积特别大的动产，如因设质而移转标的物之占有于债权人，则势将使债务人于经济上蒙受重大的不利益。于是乃效仿不动产新质，通过于法院、市参事会等地方进行的由公共机构所主持的“要式行为”，来代替动产占有之移转。以此为基础，不久即产生了通过在都市帐簿进行登记来代替标的物占有之移转的法律制度（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第175页。）。
二、法国法上的抵押权
（一）1804年法国民法典制定前的抵押权制度
早在1804年之前，法国于抵押权领域即开始了对罗马法的全面继受运动。其结果使罗马法抵押权在法国取得了绝对的主导地位，史称罗马法抵押权对法国法抵押权之征服。作为征服的结果，法国抵押权制度呈现出以下格局：
第一，抵押权的公示原则与抵押物的特定性原则，荡然无存。据考证，当时除法国北部一些地方仅零星的存在不动产移转的公示制度外，关于抵押权成立与存续的公示制度则始终未见其踪迹。前面提到的罗马法的“黑暗中的抵押权”制度也完全被移植到了这一时期的法国社会的土壤上，关于抵押权标的物的特定性原则，当时的法国法系采与罗马法完全相同的否定立场，拒绝承认抵押权标的物的特定性原则。此外，这一时期的法国抵押权制度还肯定抵押权得成立于“总财产”（集合财产）之上，即承认“总财产”（集合财产）抵押权制度。
第二，至王朝末期，伴随不动产交易的日渐频繁，抵押权的成立、存续之不进行公示所引起的流弊渐露端倪。在这种背景下，王朝时期颁行的“王令”edit遂不得不尝试采取一些措施予以根除。然而，此种努力大多以失败告终，而只有1771年关于彻底保护不动产受让人的“六月王令”，对后来法国抵押权制度的发展产生了些许影响。
第83章 抵押权（2）（）
第三，1789年法国资产阶级大革命，使法国社会的不动产所有权在“质”和“量”两方面发生了翻天覆地的变化。“质”的变化，表现为由于大革命的结果，不动产所有权已从封建关系的各种束缚中被解放出来，而变质为近代意义的自由的不动产所有权；“量”的变化，则是由于法国政府将没收来的不动产分配给市民阶级、农民等，而使现今拥有中小不动产所有权的人于数量上发生了急遽增加。在这种经济背景下，保障不动产流通与信用的安全与确实，便成为法国社会各阶层的共同期望。为此，当时的革命政府发动了以公示制度的建立为中心的抵押权制度的改革运动，继之公布了两个重要的法令：一是被称为“抵押权法典”的1795年6月27日法律。这一法律肯定了抵押权公示的合理性，规定凡是抵押权的成立、存续均应加以公示。另外，该法还明确肯定了所有人抵押权的适法性，并废弃了此前存在的所谓法定抵押权制度；二是1799年11月1日法律。这一法律除继续强调坚持抵押权的公示主义外，还复活了被1795年法律所废弃的法定抵押权制度，将法定抵押权重新列于各种抵押权之林（以上所述，源于＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法》，有斐阁1973年版，第176…177页。）。
（二）法国民法典制定当时的抵押权制度
1804年法国民法典编纂时，关于抵押权立法的争执的焦点，主要集中在应否采纳公示原则与特定性原则这一重要问题上。由于当时各种社会力量的合力作用，最后通过的民法典尽管采取了这两项原则，但在采取的彻底性和完全性上却打了极大的折扣（法国民法典之所以在抵押权的公示问题上表现出如此消极的立场，其主要原因不外有二：一是经济上的原因。由于此前法国经济长期处于专制政治的压制之下，贵族阶级发展生产力的热情丧失殆尽，农业生产力日趋萎缩。在这种背景下，社会对土地投资的热情，以及以不动产进行融资的热情，也就当然不可能激发出来，从而也就使公示原则几乎完全丧失了赖以生存的土壤；二是法律上的原因。如所周知，此间所有权绝对原则被确立为近代民法三大原则之一。所有权绝对原则，意即对所有权的静的安全之保护的绝对性。但其结果却使所有权的动的安全的保护未能受到应有重视。参见柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第177页。）。以下试介绍法国民法典制定当时，关于抵押权制度的立法情况。
第一，关于抵押权的类型，法国民法典除规定了约定抵押权外，还规定了法定抵押权与裁判抵押权。约定抵押权，依法国民法典第2117条3项，是依合意、法律行为及契约方式成立的抵押权。此种抵押权之设定，须作成公正证书，故性质上属于要式行为。须注意的是，此为法国民法之不要式主义的最大例外，是对素不承认公示原则之一种补充。
法定抵押权，即依法律之规定而成立的抵押权（第2117条1项）。按照法国民法典第2121条，法定抵押权主要有二种：～是以夫之财产为标的物的妻的抵押权；二是以监护人的财产为标的物的未成年人与禁治产人的抵押权。法律之设法定抵押权制度，其立法思想显然在于保护被认为是社会弱者的人的利益。因为，夫或监护人对于妻或被监护人财产之管理如有不当，并造成损失时，妻或被监护人即享有损害赔偿请求权，为担保此损害赔偿债权之实现，遂设法定抵押权制度。法国民法之尊重静的安全的思想，于此可见一斑。
裁判抵押权，又称裁判上的抵押权，依法国民法典第2127条第2项的规定，是指依判决或其他裁判上的行为而成立的抵押权，系法国古法时代普通抵押权之余辉于今日之复现。另依法国民法典第2123条，此裁判抵押权，于债权人取得对于债务人的给付判决，抑或债权人就私署证书sous…seingprive提请法院承认或检证后，始可于债务人的财产上得以成立（柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第178页。）。
第二，公示原则，于约定抵押权和裁判抵押权领域，得到了严格的遵行。此主要表现在，约定抵押权和裁判抵押权，只有进行登记后才能产生对抗第三人的效力。同一标的物上的各抵押权人间的次序，依登记的先后时间而定，非依抵押权设定证书（公正证书）或判决书记载的日期而定。妻、未成年人的法定抵押权，自婚姻关系、监护关系成立之时起成立，但非经登记，无对抗第三人的效力。
第三，特定性原则，即被担保债权的特定性和抵押物的特定性，于约定抵押权领域得到了较为彻底的贯彻和遵从。按照法国民法典的规定，约定抵押权，一方面仅可为担保特定数额之债权而成立，同时也只能成立于特定的不动产之上。
第四，法国民法典未采取抵押权独立性原则。法国民法典，因采取抵押权次序升进原则，故无德国法上的所有人抵押权制度；另一方面，因严格拘守抵押权的从属性原则，故债权与抵押权各自独立，并分离存在的法思想于法国民法典上始终未有出现。共和3年所承认的抵押证券制度，也未能于民法典上得到复活；另外，1771年的“王令”继受了罗马法涤除制度。前面已经谈�